Si la clause de non concurrence a pour objet de limiter la réinstallation dans une activité similaire, la clause de non réaffiliation empêche uniquement de se réaffilier auprès d’un autre réseau, et en ce cas, n’empêche pas la poursuite de l’activité hors de tous réseaux.
Dans les deux cas, ces restrictions à la liberté du commerce et de la concurrence doivent être :
- limitées dans le temps et dans l’espace,
- proportionnées aux intérêts légitimes à protéger.
Il n’est pas rare que de telles clauses soient annulées pour non respect de ces conditions impératives, notamment du fait du caractère disproportionné de l’interdiction par rapport aux intérêts à protéger (notamment Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 23 septembre 2014).
Ainsi, il peut paraître parfois délicat d’obtenir en référé l’arrêt immédiat d’activité, pratiquée en méconnaissance d’une clause de non réaffiliation, voire de non concurrence (sans toutefois confondre ces notions, Cour de Cassation, Chambre Commerciale, Arrêt du 28 septembre 2010), puisque la licéité d’une telle clause est subordonnée à la démonstration du caractère proportionné de l’interdiction, avec les intérêts du demandeur, de sorte qu’il peut y avoir contestation sérieuse et/ou absence de dommage imminent (Cour de Cassation, 2ème Chambre Civile, Arrêt du 10 janvier 2008).
L’Autorité de la Concurrence a émis un avis (9 juillet 2012) selon lequel de telles clauses, en matière de contrat de franchise, doivent être nécessaires pour la protection d’un véritable savoir-faire pour la cohésion du réseau.
La Loi MACRON du 6 août 2015 s'est, sur ces points, inspirée des recommandations de l'Autorité de la concurrence, ayant le souci de ne pas entraver plus que nécessaire la liberté du franchisé (affilié) à l'issue de la relation contractuelle, selon le nouvel article L341-1 du Code de Commerce (synchronisation et interdépendance des échéances), et l'article L341-2 qui déclare "non écrites" certaines clauses déjà visées par le règlement européen sur les accords verticaux (Règlement UE 20 avril 2010, Article 5, §3).
La Loi MACRON du 6 août 2015 s'est, sur ces points, inspirée des recommandations de l'Autorité de la concurrence, ayant le souci de ne pas entraver plus que nécessaire la liberté du franchisé (affilié) à l'issue de la relation contractuelle, selon le nouvel article L341-1 du Code de Commerce (synchronisation et interdépendance des échéances), et l'article L341-2 qui déclare "non écrites" certaines clauses déjà visées par le règlement européen sur les accords verticaux (Règlement UE 20 avril 2010, Article 5, §3).
Une étude particulière a été réalisée par le Cabinet OPAL’JURIS sur les contrats de franchise, avec élaboration de contrats de franchise.
